《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“司法解釋”）

第21規定了建設工程中的黑白合同，應當以白合同作為工程結算的依據。但是，該條過(guò)于理想化，是在假設招投標程序合法，施工合同有效并且進(jìn)行了備案的前提下，當事人又簽訂了與備案合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莶煌暮诤贤?，應當按照白合同進(jìn)行結算。該條遠遠不能涵括工程實(shí)務(wù)中出現的各種復雜情況?，F根據我所律師承辦建設工程糾紛案件的經(jīng)驗，結合人民法院的判例，說(shuō)明招投標文件、備案合同、補充合同不一致的，應當依據哪份文件算工程款。

      一、依據《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“解釋”）第21條的規定，“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莶灰恢碌?，應當以備案的中標合同作為結算工程價(jià)款的根據”。這是“黑白合同”應當以白合同進(jìn)行結算的基本原則。

      應當注意的是，不是必須招投標的工程項目，但是，當事人按照招投標的程序進(jìn)行了招投標，簽訂了施工合同并進(jìn)行了備案，此后雙方又簽訂了黑合同的，也應當適用《司法解釋》第21條關(guān)于以備案合同進(jìn)行結算的規定。

      理由：

      依據《招投標法》

      第四十六條規定，“ 招標人和中標人應當自中標通知書(shū)發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件  訂立書(shū)面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸钠渌麉f(xié)議”。

      第二條 規定，“在中華人民共和國境內進(jìn)行招標投標活動(dòng)，適用本法”。即雖然不是必須招投標的工程項目，但是，當事人進(jìn)行了招投標，就適用招投標法，受招投標法的規范和調整。  

      二、必須招投標的工程項目，招投人沒(méi)有按照法定招投標的程序進(jìn)行招投標，而是自行招標或者是議標的，視為沒(méi)有辦理招投標手續，所簽訂的建設工程施工合同無(wú)效。建設工程糾紛按照無(wú)效合同處理。

      理由：

      《招投標法》第五條 “招標投標活動(dòng)應當遵循公開(kāi)、公平、公正和誠實(shí)信用的原則”。   自行招標或者議標，無(wú)法保證公開(kāi)、公平、公證。

      三、必須招投標的工程項目，因串標、圍標等原因導致中標無(wú)效的，所簽訂的施工合同也無(wú)效。建設工程施工合同發(fā)生糾紛，按照無(wú)效合同處理。

      上述合同備案后，雙方又簽訂了與備案合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莶煌氖┕ず贤蛘哐a充協(xié)議的，前后兩份合同均無(wú)效，應當按照實(shí)際履行的合同進(jìn)行結算。

      理由：因為中標無(wú)效，前合同無(wú)效。因為工程項目為必須招投標的項目，后合同沒(méi)有招投標也無(wú)效。

      四、必須招投標的工程項目，沒(méi)有經(jīng)過(guò)招投標就簽訂了施工合同，有的承包人已經(jīng)進(jìn)場(chǎng)施工，因無(wú)法辦理施工許可證和開(kāi)工證，又補辦了招投標手續，仍然以前一個(gè)合同的承包人中標，簽訂了施工合同，進(jìn)行備案的，前、后兩份合同均無(wú)效。應當按照實(shí)際履行的前合同進(jìn)行結算。

      理由：前合同因沒(méi)有辦理招投標無(wú)效，但是，前合同是當事人真實(shí)的意思表示，是實(shí)際履行的合同。后合同因招標人與投標人串標中標無(wú)效，導致備案合同無(wú)效。并且，后合同僅僅是為了通過(guò)備案，不是真實(shí)的意思表示，也不是為了實(shí)際履行。

      五、建設工程施工項目不是必須進(jìn)行招投標的項目，招標人按《招投標法》規定的程序進(jìn)行了招投標，又出現中標無(wú)效情形的，簽訂的合同即使進(jìn)行了備案，也因違反《招投標法》的強制規定而導致合同無(wú)效，建設工程糾紛應當按照無(wú)效合同進(jìn)行處理。

      承發(fā)包雙方在上述備案合同之外又簽定與備案合同不一致的合同或補充協(xié)議的，該合同或補充協(xié)議是雙方真實(shí)意思表示，應為有效合同，雙方應以后合同或補充協(xié)議作為結算工程價(jià)款的依據。   

      六、不是必須進(jìn)行招投標的工程項目，雙方?jīng)]有進(jìn)行招投標程序，不適用“司法解釋”第21條的規定。承發(fā)包雙方先后簽訂了兩份以上的施工合同，后合同視為對前合同的變更，內容不一致的，應當以后合同為準結算工程款。

      七、招標人和投標人依法進(jìn)行了招投標，在中標后雙方未簽訂書(shū)面合同，應以招投標文件作為結算工程價(jià)款的依據。